O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação.
Embora a Administração Pública detenha discricionariedade de escolher o momento em que realizará o ato de nomeação dos aprovados dentro do prazo de validade do certame, é seu dever nomear e empossar os classificados aprovados dentro das vagas ofertadas.
Porém, se ultrapassado o prazo de validade do concurso sem que tenha ocorrido a sua nomeação, o candidato poderá buscar o Poder Judiciário para garantir sua nomeação e posse no cargo.
Por outro lado, aqueles que forem aprovados, mas ficaram de fora do quantitativo de vagas disponíveis, estes têm mera expectativa de direito à nomeação, o que significa que seu ingresso no serviço público só poderá ocorrer em circunstâncias específicas.
De acordo com a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311, o direito subjetivo do candidato aprovado fora das vagas à nomeação pode surgir nas seguintes hipóteses:
a) não for observada a ordem de classificação;
b) quando forem criadas novas vagas; ou,
c) quando for aberto novo concurso durante a validade do certame.
Nos dois últimos casos, deve existir necessidade do serviço para criação de novo concurso e a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração que deixou de nomear os aprovados no concurso anterior.
Assim, considerando as peculiaridades de cada caso e a importância do momento da aprovação na vida do “concurseiro, recomenda-se que se busque a opinião de um profissional especializado para que sejam analisadas todas as minucias do caso concreto.